利益衡量论

目录

上篇源流

第一章概念法学

一、法国的概念法学

二、德国的概念法学

三、概念法学的主要特征

第二章利益衡量的兴起

一、德国的利益法学派：对概念法学的批判

（一）耶林的目的法学对概念法学的批判

（二）赫克为代表的利益法学对概念法学的批判

二、美国庞德的利益法学

（一）社会工程与法律利益

（二）利益学说与利益纲目

（三）利益衡量与价值判断

（四）法律漏洞与非依法裁判

三、日本的利益衡量论

（一）加藤—郎的利益衡量论

（二）星野英—的利益考量论

四、对利益衡量的简要评论

中篇重构

第三章利益衡量的必然

一、法律存在漏洞

（一）法律漏洞的原因

（二）法律漏洞的类型

二、司法性立法

（一）立法机构：由单一走向多元

（二）法官职权变异：司法性立法

三、法律适用：从三段论到三角论

四、利益衡量的价值

（一）赫克的侄女继承案

（二）加藤一郎的飞机事故案

（三）利益衡量与法律漏洞填补方法的关系

五、结语

第四章异质利益衡量的可能

一、问题的缘起：异质利益衡量的公度性难题

二、异质利益衡量的求解路径：从抽象命题到具体情境

（一）异质利益衡量需要澄清的误解

（二）求解难题的两种路径

（三）求解难题的路径转换：从抽象命题到具体案件

（四）小结：异质利益衡量的公度性难题存在求解路径

三、异质利益衡量的价值基础：存在基本的社会共识

（一）基本价值的社会共识

（二）利益位阶的社会共识

（三）行为规范的社会共识

（四）小结：利益衡量需要的是社会共识，不是公度性

四、异质利益衡量的规则基础：存在具体的制度共识

（一）法律制度允许以公度性为基础的利益衡量

（二）法律制度不允许以公度性为基础的利益衡量

（三）小结：利益衡量需要的是制度共识，不是公度性

五、异质利益衡量的程序：优势利益的制度性选择机制

（一）诉讼程序是异质利益的选择机制

（二）当事人之间的利益表达与利益竞争机制

（三）法官的利益选择机制

（四）裁判文书中的利益衡量披露机制

（五）小结：程序为利益衡量提供制度理性

六、结论：异质利益衡量的公度性难题是可解的

第五章利益衡量的重构：基于利益的层次结构

一、利益衡量可能导致恣意：以加藤一郎的“骈居妻”为例

二、利益的层次结构

（一）利益及其层次结构

（二）利益层次结构的术语解释

（三）利益层次结构的法理再解析

三、利益层次结构的生成

（一）利益层次结构的生成

（二）当事人利益与制度利益的关系

（三）制度利益与社会变迁

四、利益衡量的展开：法律适用中的利益衡量

（一）制度利益无缺陷时的衡量：以“姘居妻”案为例

（二）制度利益存在缺陷时的衡量：以“玻璃幕墙”事件为例

（三）制度利益违背社会公共利益时的衡量：以医疗事故为例

五、结语

下篇阐释

第六章制度利益的衡量

一、制度利益的解构与铺陈

（一）制度利益的性格

（二）制度利益的解构：类型化与利益细分

（三）制度利益的铺陈

（四）小结：制度利益可分两步骤剖析

二、制度利益衡量的规则

（一）制度利益衡量的基准：应当与社会公共利益相协调

（二）制度利益衡量的三大支撑

三、制度利益衡量的动态性功能：牵引法律制度演进的内在动力

（一）制度利益衡量推动现存法律制度向前进化

（二）制度利益衡量与法律制度创设的关系

四、制度利益衡量的静态性功能：判断法律制度效力的实质准据

（一）违宪审查的实质是制度利益衡量

（二）比例原则是制度利益衡量的另一种表达

五、结语

第七章利益衡量的界碑

一、利益衡量的滥用及其原因

二、利益衡量滥用的主要样态

（一）因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用

（二）因超越利益衡量的边界而导致的滥用

三、利益衡量的界碑与法律制度的选择

（一）利益衡量的基础：权利存在于法律制度中

（二）利益衡量的界碑与法律制度的选择

（三）小结

四、利益衡量的具体界碑

（一）“法外空间”不应进行利益衡量

（二）应在妥当的法律制度中进行利益衡量

（三）应在同一法律关系中进行利益衡量

（四）妥当的文义存在于法律制度中

（五）选择妥当的法律规范作为衡量的依据

（六）法律救济不能的案件不应进行利益衡量

五、结论：利益衡量存在界碑

结论

附录利益衡量的经典裁判文书

判决书一北大方正公司案

判决书二重庆索特盐化公司案

参考文献

后记

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